Resumen del libro

Sabemos que el deber de diligencia de los administradores es tan solo una obligación de medios, no de resultado. Por ello, salvo que medie dolo o negligencia en la obtención de la información adecuada o en el proceso de toma de decisión, a los administradores no les es reprochable jurídicamente que su gestión no genere beneficios o una cierta cuantía de los mismos. Lo único que intentaremos es proveer un marco heurístico adecuado para ir solventando las cuestiones que en este momento no podamos atender o las que surjan en el futuro. Y a tal fin, parece que lo más conveniente será comenzar identificando las piezas maestras de la regulación que aquí interesa, los arts. 229 y 230 LSC. Dos son esas piezas: por un lado, la imperatividad del deber de lealtad y su relativa flexibilidad (v. infra II); y por el otro, la triple funcionalidad del régimen del deber de evitar las situaciones de conflicto de interés: admonitoria (v. infra III), prohibitiva (v. infra IV) y de garantía (v. infra V). Finalizaremos nuestra exposición con el examen de las conductas prohibidas por las letras a) a f) del art. 229.1 LSC (v. infra VI).

I. BASES DE LA INTERPRETACIÓN. SISTEMA DE LA EXPOSICIÓN

II. IMPERATIVIDAD DEL DEBER DE LEALTAD: JUSTIFICACIÓN Y ALCANCE

A. «Ratio» de la imperatividad del deber de lealtad

B. Imperatividad flexible del deber de lealtad de evitar situaciones de conflicto de interés (principio de dispositividad relativa)

C. Límites de la imperatividad flexible

1. Limitación de materia

2. Limitación de fuentes

3. Limitación del ámbito o radio de acción del permiso concedido

4. Límite de la intangibilidad de las garantías legales. Remisión

D. Imperatividad  flexible y autotutela societaria

III. FUNCIÓN ADMONITORIA DEL RÉGIMEN DE LAS SITUACIONES DE CONFLICTO DE INTERÉS

IV. FUNCIÓN PROHIBITIVA

A. Ámbito objetivo de la prohibición. Regla «no-conflict» en sentido amplio

1. Conductas potencialmente extractivas. Prohibición sustantiva de «non facere». Regla «no-profit »

2. Conductas no (potencialmente) extractivas. Prohibición instrumental de participar en la gestión del concreto asunto (y, en su caso, en la deliberación y votación). Regla«no-conflict» en sentido estricto

B. Ámbito subjetivo de la prohibición. El problema de las «personas vinculadas»

1. Administradores con cargo vigente e inscrito y otros sujetos

2. La equívoca referencia del artículo artículo 229.2 LSC a las per-sonas vinculadas. El artículo 231 LSC no es el único referente  para determinar cuándo un administrador se halla confictuado

V. FUNCIÓN DE GARANTÍA

A. Garantías procedimentales. Principio de transparencia

1. Comunicación del conflicto de interés

a. Características de la comunicación

b. El deber individual de comunicación del administrador confictuado y las implicaciones del deber de lealtad (y de diligencia) de los no-confictuados

2. Concesión de la dispensa: órgano y deber de abstención en la toma de decisión

a. Órgano competente

b. Deber de abstención en la toma de decisión. La «independencia» del artículo 230.2 III LSC

c. Validación (ratificación) de la conducta realizada sin previa dispensa. El problema del órgano competente

B. Garantía material. Principio de equidad (o inocuidad)

C. Posibilidad de revisión judicial («entire fairness»)

VI. CONDUCTAS ESPECÍFICAMENTE PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 229.1 LSC

A. Prohibición de realizar operaciones vinculadas (artículos 220.1.a y 529 ter.1.h LSC)

1. Ámbito objetivo. Operaciones incluidas y excluidas

2. Operaciones vinculadas en cotizadas (artículo 529 ter.1.h LSC)

3. Operaciones vinculadas en no cotizadas

B. Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad o invocar la condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas (artículo 229.1.b LSC)

1. Antecedentes de la prohibición absoluta y su razón de ser

2. Utilización del nombre de la sociedad: la prohibición de usarlo en vano

3. Invocar la condición de administrador. Corrupción

C. Prohibición de obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño del cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía (artículo 229.1.e LSC)

1. El origen británico de la norma y cautelas interpretativas

2.« Ratio» de la interdicción

3. Grupos de casos

a. Recepción de regalos (y asimilados)

b. Percepción de remuneraciones externas

D. Prohibición de hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, confines privados (artículo 229.1.c LSC)

1. Justificación de la prohibición y sus límites

2. Ámbito objetivo. Especial referencia la «información confidencial»

3. El problema de la determinación del órgano competente para la dispensa. Remisión

E. Prohibición de aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad (artículo 229.1.e LSC)

1. Del enrevesamiento a la simplicidad en la formulación legal

2. Fundamento de la prohibición. Asignación de «property rights»

3. Grupos de casos

a. Operaciones y negocios convenientes o necesarios para la realización o desarrollo de la actividad social

b. Operaciones y negocios respecto a los que la sociedad ha manifestado su interés

4. El problema de los beneficios compartidos y el de los llamados impedimentos

F. Prohibición de actividades competitivas (artículo 229.1.f LSC)

1. «Ratio» de la prohibición

2. Ámbito de la prohibición

a. Competencia efectiva (actual o potencial)

b. Confliicto permanente de intereses (consejero designado mediante el derecho de representación proporcional por un socio competidor de la sociedad)

c. Observaciones adicionales

3. Garantía material (principio de equidad o inocuidad). La posibilidad de pedir el cese del administrador

BIBLIOGRAFÍA 

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Citación Chicago
Portellano Díez, Pedro. El deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés . 1ª ed. Navarra: Civitas, 2016.

Citación APA
Portellano Díez, Pedro (2016). El deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de interés . Civitas.